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《慈善法(草案)》的三大亮点与九个缺憾
2015-11-24 来源: 分类:行业新闻

2015年11月18日,上海复恩社会组织法律服务中心(下称复恩法律)理事长陆璇律师应上海交通大学第三部门研究中心主任徐家良教授的邀请,参加了在上海交通大学老图书馆举办的《中华人民共和国慈善法(草案)》意见研讨会。

与会人员
本次活动邀请了上海市社科院社会学所研究所卢汉龙研究员、北京师范大学法学院刘培峰教授、清华大学公益慈善研究院院长王名教授等来自全国各地的知名学者,以及上海市以及外地民政部门的政府官员,还有中国国际民间组织合作促进会秘书长黄浩明、上海真爱梦想基金会理事长潘江雪等公益慈善组织的代表与会。

复恩看法
在研讨会上,陆璇律师对《慈善法(草案)》公开发表了如下看法。
 

三大亮点


陆璇律师认为,慈善法的亮点有三个:

1、采用了大慈善的概念
以社会公共利益作为判断是不是属于慈善的标准。扩展了慈善这个词的外延。在这部法律颁布后,由于慈善组织的直接登记有了真正的法律依据,将进一步明确行政法上的可诉性,可解决现实中公益慈善组织直接登记政策落实难的问题。

2、开放了公募权
依法登记满两年、运作规范、没有任何行政处罚记录的普通的慈善组织可以直接向民政部门申请《公开募捐资格证书》。这是真正地开放,让公益回归民间,打破原有的行政垄断。

3、规定了慈善信托
这个信托不需要再像之前《信托法》中的公益信托那样必须要经过公益事业管理机关的审批,而这里的慈善信托可以选择去民政部门备案,甚至可以选择不备案,就生效。虽然慈善信托一章的条文有待进一步修订提升,但审批改备案这一点是非常开放的。
 

九个缺憾


但是,陆璇律师也同时指出,《慈善法(草案)》可以考虑继续完善,包括如下九个方面:

1、应考虑明确规定税收优惠的实质内容
之前的民间公益的三座大山:登记难,筹款难,税收优惠落实难,目前《慈善法(草案)》对前两点皆有所回应,但对最后一点税收优惠暂付阙如。虽然是基于税法的独立性,但是,我们认为作为一部全国人大常委会的立法,应该至少明确提出慈善组织、慈善信托的哪些收入是可以免税的;捐赠财产(包括实物、有价证券、股权或者知识产权)用于慈善活动的,是可以免税。此外,明确异地慈善组织出具的捐赠票据可进行个人所得税以及企业所得税的捐赠税前抵扣,促进财税部门改变以往种种的不合理做法。

2、应考虑设立国务院慈善委员会
鉴于民政部门在政府各个部门体系中的地位以及当下的执法力量不足的情况,如何协调涉及各个部门对慈善组织的监督管理,如何加强事中事后监管,都会成为一个问题。目前,各地的民间组织管理局(或称社会团体管理局或社会组织管理局)是做不到的,建议考虑仿照英国《慈善法》以及《反垄断法》中所设立的国务院反垄断委员会,在法律实施后设立国务院慈善委员会这样一个机构,负责组织、协调、指导全国的慈善工作。在未来进一步依据慈善工作的需要,要加强民政部门的人力以及财力,确保监管的有效性。

3、尽快修订社会组织三大条例,争取同步
鉴于中国没有一部非营利组织法或者社会组织法,在此基础上,慈善组织一章的规定,难免涉及到非营利组织的成立条件、法人治理结构、章程需载明事项、清算等非营利组织的普遍性问题。这等于是在公司法没有出台的情况下,直接进行上市公司立法,难免挂一漏万、越俎代庖。中国60多万个社会组织亟需一部符合时代要求的内容完整全面的社会组织法,所以,在社会组织法无法马上出台之前,三大条例必须修订颁布,否则无法真正解决慈善组织的内部治理与外部监督无法可以问题。举个例子,按照《慈善法(草案)》,民办非企业单位将很有可能未来更名为“社会服务机构”,但是《民办非企业单位登记管理暂行条例》还没有改,这不是徒增困惑吗?

4、应考虑对慈善组织按规模大小分类管理
慈善组织有大有小,有数万员工、数亿资产的国字号的基金会,也有规范化管理的现代基金会,但更多的是规模不大、职员何少、管理不规范的小慈善组织。如何针对不同组织形式的(社会团体、基金会、民办非企业单位)的慈善组织进行管理,需要细化。我们建议,按照社会组织的业务收入及资产规模划分慈善组织的大小,对于大小规模不同的慈善组织设定不同的义务,比如报告义务、信息公开义务加以区别对待。这样立法才更为合理。

5、取消对募捐地域限制以及行政级别歧视
建议在第二十七条中,增加异地募捐备案制度,在互联网的时代,不能再这样限制募捐的地域范围了,既然捐赠人的捐赠行为不受地域限制,慈善组织的募捐行为只要在当地备案,也应该可以异地进行,否则,这种地域限制在互联网时代不仅是徒劳的,也不利于营造一个公平的慈善组织竞争环境。建议仿照美国,建立慈善组织异地募捐的备案制度。此外,第二十八条第二款,针对不同级别登记的慈善组织,在网络募捐方面赋予不同权利,我认为是不合理的,是一种行政级别上的歧视,只会导致更多慈善组织选择到省级民政部门登记。

6、不建议国家设立慈善表彰制度
本着政社分开的原则,我们认为,李克强总理大力推行清理与取消评比、达标、评估、表彰项目的政策完全应在慈善领域落实。按照转变政府职能、创新政府管理的要求,进一步加大简政放权力度,不断提高政府管理科学化水平,就意味着最好少一点政府主导的评比、达标、评估、表彰。把社会的交给社会,由市场来选择哪些慈善组织更受欢迎,更有生命力,除了政府应进一步进行信息公开、建立与完善信用信息制度,让行业协会、有公信力的第三方社会组织或中介组织来评价哪个慈善组织做的好,为杜绝利益输送,政府最好就不要搞了。

7、将服务收入、投资收入列入慈善组织的合法财产
现代慈善组织除了政府拨款、捐赠收入之外,最大的收入来源就是产品与服务的收费,美国的公共慈善组织超过70%的收入都是来自于政府或社会的产品和服务购买。为提升慈善组织自我造血能力,避免社会大众误认为慈善组织不得从事非营利性的服务并收费,我们应当在法律中对此加以明确。当然,慈善组织非营利性的经营活动、慈善组织为财产保值、增值而进行投资活动是不是需要在一定程度上加以限制,未来可能需要列一个否面清单,需要明确禁止慈善组织不可进行的经营性活动。但目前这个阶段,似乎出台相关限制还为时尚早。

8、建议增加会员派生诉讼
慈善法第十九条规定了慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员不得利用其关联关系,损害慈善组织利益和社会公共利益。但是一旦发生了损害慈善组织利益、社会公共利益的情况,法律救济途径是什么呢?我们建议参照《公司法》第152条的规定,在慈善组织发生理事、监事、高级管理人员违反其对慈善组织的忠实和勤勉义务、损害慈善组织利益的时候,赋予监事(或监事会)、理事会以及社会团体会员诉讼主体资格,可以代表慈善组织向人民法院提起诉讼,追究侵犯慈善组织利益的“理、监、高”的责任。由于基金会以及民办非企业单位没有会员,可以直接赋予登记管理机关拥有提起此类民事诉讼资格,以加强外部监督。这样才能让慈善组织的内部治理规则长上了牙齿,让慈善组织的诚信自律与自主运作成为了可能。

9、列举和解释社会公众看不懂的概念
举个例子,这部法律里面出现了很多旧概念、新概念,光是组织,就出现有慈善组织、社会组织、非营利组织、城乡社区组织等概念,包括组织内部的发起人、主要捐赠人、管理人员、高级管理人员、负责人到底指什么,在没有其他法律的定义可以援引的情况下,都需要有一个明确的定义才好,否则大家怎么看得明白。

最后,陆璇还透露,复恩法律正在准备一个《慈善法(草案)》的书面修改意见与建议,会按照全国人大网上公布的意见征集方式提交全国人大法工委,供其立法修订时参考。

新闻来源:NGOCN   作者:陆璇

 

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